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教授访谈 | 国际商事谈判课:课堂中体验真实交易

受访人简介

Jay Finkelstein, STL访问教授,欧华律师事务所(DLA Piper LLP)合伙人。Finkelstein教授在公司法和证券法领域有着超过30年的执业经历,执业领域包括并购、投资、证券发行以及一般公司事务等。

Finkelstein教授专长国际商事谈判,于2018年起在STL开设《国际商事谈判》(International Business Negotiation)课程。除讲解谈判技术和商业原理,该门课程通常让学生在模拟的国际商业交易案例中切身参与谈判过程,包括理解商业背景、研究法律问题、准备往来邮件和意向文件以及进行谈判。此外,他还是Training Law Students to be International Transactional Lawyers–Using an Extended Simulation to Educate Law Students about Business Transactions一书的作者。

(注:下文简称采访人李超清为“L”;受访人Prof. Finkelstein为“Prof. F”。)

L:我们从背景话题开始吧。您是怎么想到要开设这样一门课的?

Prof. F:我大约从20年前开始教书。虽然接受了良好的法律教育,但是它并没有告诉我作为一名交易律师,我应该做些什么。这让我感到沮丧,也是我开始自己教书的原因。我认为法学院不仅要帮助学生思考各种法律问题,还要帮助他们做好面对实践的准备

但作为一名交易律师,我需要具备一系列综合能力,包括如何帮助客户准备书面合同、如何通过合同设计交易框架、规避纠纷以及实现客户的其它目标。

我当时觉得法学院完全不教这些。除了引发争议的合同,我没有系统学习过合同知识。让我感到沮丧的是,真正从事跨国交易实务的时候,我不知道从哪里开始。这就是我想要从事教学的初衷。我想尝试创造一种课堂环境,让学生能够研究和学习交易过程,能够“在亲历中探索”,并且根据实际体验检验所学。相比于真实的交易,课堂是一个完全安全的环境,你不用担心犯错,因为没有人会因为你的错误受到损害。同时,你可以间歇地学习如何处理问题和改善处理问题的方式。在这门课的课程考核中,学生会扮演一名年轻的交易律师被告知一系列事实框架,并需要在这个基础上进行谈判。课程考核要求学生经历交易全程,从着手处理问题,以谈判的眼光来理解事实和交易相对方,从而为可能遇到的交易障碍创设可行的解决方案,到最终呈现出一份协议。

对交易中每个步骤的学习和熟悉,扩大了法学院教育的范围,从而使得学院教育可以涵盖执业律师所做事情的大部分,即促成交易而不仅是交易破裂后的纠纷处理。我认为理想状况是,法学院的学生可以不局限于课堂,而是去了解真实的交易过程。我之所以用选择跨境交易的示例,是因为它能展示出一名律师在交易中可能会遇到的各式各样的问题。我们在课堂上可以安全地从事和讨论跨境交易,做到在可控的条件下传授足量信息。

L:我们的谈判课程非常特别。据我所知,中国很少有大学开设这样为学生提供练习谈判机会的课程。谈判是交易的组成部分,对交易律师来说至关重要,但它们对法学院学生的重要性在何处体现呢?

Prof. F:谈判技巧是跨国实践的基石,因为交易协议是通过谈判达成的,包括商业谈判和法律谈判。在我读法学院时,没有人教我们如何进行谈判。上世纪90年代初期,谈判才开始被研究——包括谈判的心理过程以及进行有效谈判所必须的技能。谈判是一项了解人们如何反应、如何达成共识的技能。你需要了解人们的心理过程以及谈判问题的复杂性,因为商业交易是复杂的。同时,你需要结合商业知识与法律知识。

此外,你还需要知道当谈判双方陷入僵局时要怎么做,因为这时双方是在你设计的框架下、为达成协议而努力。上世纪90年代初以来,许多法学院开始开设谈判相关课程,教授基础的谈判技能。这些课程是一个很好的起点。但问题在于,为了教授特定技能,这些课往往专注于小型的谈判。比如今天我们要谈一份雇佣协议,下次课我们谈一份保密协议,之后,我们再谈一份其他形式的协议。这些都是一次性的短期谈判,时间往往只有30分钟或1小时。在这样的情况下练习谈判,学生是非常受约束的。

而我要做的就是把谈判的复杂性表现出来。我们会就单个交易,让整个班级参与多轮谈判。这是一个累积的过程,你会带着第一次课发生的东西进入后面的每节课,在这过程中逐渐建立关系。我在STL的谈判课是与另一所大学合作的。你在此之前不认识你的谈判相对方,甚至不会知道你在和谁谈判——这和职业律师正在处理的事实相似。这就是作为谈判过程的一部分:了解“对方是谁”以及“对方看重什么”。这样的体验更像是真实的谈判,也是你作为一名年轻律师更有可能遇到的情况:与认识或不认识的对象建立融洽的关系。

L:是的,这对学生来说确实是个挑战。下一个问题关于课程用书,这本书是您自己编写的吗?(D. Bradlow and J. Finkelstein, Negotiating Business Transactions: An Extended Simulation Course (2d Ed., 2018, Wolters Kluwer))

Prof. F:是我和Daniel D. Bradlow合著的。这本书按照模块编写,主要提供一些谈判事实和背景知识,以及呈现谈判所需的技能要素。我们也在课上也讨论了这些。总的来说,这本书是一本参考书或者说工具书,同时它也可以当作我们进行深入学习的铺垫。课上我们会就这本书的部分内容进行详细讨论。不过本书的设计主要还是为了方便上课。

L:现在还有类似课程或书籍吗?

Prof. F:没有,这门课受欢迎的原因之一在于它授课方式的独特性。已经有40多所法学院开设了这门课程。我在STL教授的课程是与美国法学院合作开设的。这门课有多种架构方式。在 STL的课程为期大约3周,而我曾经用这门课的部分内容做过职业培训,课时短至4天。

因为这门课的特殊性,它也得到了各种各样的改编。这门课在世界各地的“改编版本”很多都是由我培训过的人所教授。我知道有一些其他的教授也会根据自身需求,将这门课的课程材料融入他们自己的教学。我很高兴这门课在世界各地都很受欢迎。

L:我也认为这是一门很受欢迎的课。

Prof. F:这门课有一个涉及非洲发展中国家的模块。我用同样的材料、以同样的方式给东非政府律师授课。过去的10年里我一直这样做,因为它太接近实践了。这些内容就是他们代表国家进行合同谈判时所要处理的问题。正如我前面所提到的,我们可以在课堂上创设并且保留这些与实践接轨的部分。当我们真正进行国际谈判时,就像我们在STL 课上所做的,那必将涉及跨文化的因素。跨国实践的本质就是与来自不同文化背景的人打交道。大多数情况下,我们会和非英语母语的人打交道,这会增加跨国实践的复杂性。特别是,非英语母语者与英语母语者进行谈判,因为语言的原因,他们之间很可能产生误解。尽管他们使用相同的词,但这并不意味着他们达成了共识。

关于这门课很重要的一点是,随着你进入高阶学习或者实践,你会不断产生共鸣。当你进入更高阶的实践和学习中时,你会不自觉地回顾我们在课程前期所讨论的内容,或者类似的实例。 所以这门课的关键是创设一个思考问题的框架,让你可以一次又一次地将它应用于你遇到的新情况。所以这门课不局限于特定事实,它注重的是构建一个理解架构。

就像你在做一个争议解决的案子时需要理解法院或者仲裁程序一样, 这门课就是在帮助你理解“在交易谈判时所要历经的程序”。我总是说这门课的收获就是两点:其一,面对复杂的交易事实,你要用怎样的方式处理?为达到目的,你要做怎样的准备?你需要问什么问题?你要如何安排所要处理问题的优先等级?最后你又将如何把一切化为协议?其二是你的体验感。通过亲身经历所能得到的体验,这是我们这门课最关键的收获。这种亲身经历所带来的体会将伴随你始终,正如执业经历一样。所以我说这门课的“体验式学习”模式是最有效锤炼我们所需技能的方式。

L:我理解课程的一个重点在于交易实施的商业背景分析,如国际原料市场的波动以及不同的合资经营架构如何影响交易双方的态度。我想知道为何商业背景对于谈判而言如此重要?

Prof. F:正如我所说,要做交易实务,你必须了解交易发生的业务背景。谈判的情况会根据不同的行业而有所区别。比如,高科技行业与制造业就会有不同的利益需求。如果你了解手上的业务,你应当知道问题会出在哪里,风险又在哪里。这就点出了很多你需要在谈判中处理的问题。我一再强调,要成为一名交易律师,你必须了解与你客户相关的商业背景,这将帮助你理解谈判的目标和风险是什么、如何降低风险以及最小化风险对谈判目标的影响。也就是说,你要尝试去建立一个框架,以便客户在你的框架下能实现他们的目标。

除此之外你还要知道,交易协议讲究互惠互利。双方都要“有所得利”。我们称之为双赢谈判(win-win structure of a negotiation)。有时,法律专业的学生很难理解这一点:你代表客户谈判,双方都应当对谈判的结果感到满意,这与第三方争议解决不太一样,后者总是有赢家和输家。在促成交易的努力中,我们可以创造双赢的结果。交易双方之所以聚在一起,是因为双方都能看到交易所能带来的利益。律师需要努力确保交易双方能够以最有效、风险最小的方式实现他们的目标,也就是说,想办法帮他们降低交易风险以及顺利解决交易中的难点。

我们在课堂上讨论过,财务分析是交易律师的工具之一。我们还提到过如何通过财务信息来了解谈判各方。我可以从我的实践中举出许多真实的例子来说明理解财务信息是如何发挥作用的。仅仅从顶层观察(top-level review)财务报表,我就可以收集到关于谈判各方的大量信息,并且了解到哪些可能是我在谈判中需要关注的问题,哪些不是。我们不会在这门课上教会计知识,但我们会把它当作交易工具来看待。这是交易律师可以并且应当(can and should)在某个时间点掌握的技能,这能提高他们在处理商业关键点时候的效率。商业的一面至关重要,但律师还需要把法律分析以及文书工作融入其中。

L:我现在对课上学到的财务分析方法仍然印象深刻,它简洁但非常实用。

Prof. F:很好。这就是我想要达到的目标:这门课能够被放到一个可以更深入探索教学内容的环境当中。课堂上我们只需要简要地提及并且讨论这些内容,你就能了解它们的重要性。当你真正成长为一名交易律师时,你会更深入地处理这些问题。关键是,你第一次听到它们时不会感到惊讶。

当你走进合伙人的办公室,他们说我们要谈判一笔交易,你不会面无表情地说“这是什么意思?”你甚至可以告诉他们,“我明白我们要做什么。” 然后你就可以回到我们在课堂上讨论过的框架,它能指引你处理谈判问题、组织想法,以及成为整个谈判过程的有效参与者。这就是我们想要实现的目标——理解甚至一定程度地避免我们在第一次参与实时谈判、面对未知对象所产生的惊讶感。在谈判中,我们可能不可避免地会犯一些错误。但你通过观察谈判对象的反应,或者说你自己的反应,你会知道“这里可能有误会”。你得到了教训,之后就能知道类似情况如何处理。值得再次强调的是,你不会在实践中第一次遇到这样的问题,你是在受控制的课堂里练习如何处理这样的问题。

L:这就是为什么谈判实务课对我们来说很有价值,除了这门课我们很少有经历模拟谈判的机会。当我们进入律所,突然间你做出的所有决定都会产生相应的现实后果,这对初级律师来说压力可能很大。

Prof. F:初级律师正处于转化所学的最好时期,因为他们现在已经执业,已经能看到所学的技能是如何在真实的客户代理中发挥作用。当然,团队协作也很重要。谈判是以团队为单位完成的,谈判中必定会有协作的一面。你需要作为团队的一份子来工作。

这是我们这门课的另一个特点。相比之下,大多数法学院课程都是“个人作业”。但这门课中你是作为团队的一员来进行谈判工作的。你们之间必须先达成共识,然后尝试与你不认识的谈判相对方达成共识——这是谈判实践的另一个重要维度。所有涉及人、心理、商业背景和理解能力的东西都是进行有效沟通的关键,因为你可以将其带到双方所想要建立的商业关系之上。

L:我赞同。我的第一个经验是谈判中的团队协作与其他文书工作不同,后者是每个人各司其职,每一个部分的负责人不会像我们在谈判中一样,讨论各自的问题,然后说“你不该做这样的决定,客户利益可能会受到影响”。谈判中的协作是非常动态的。

Prof. F:是的。任何群体中都有比其他人更直言不讳的人以及写作能力更突出的人。通常来说,团队中的技能是被划分的,并且通常是按照人们的舒适区所划分的。有一些人就是会被认为拥有更强的技能。但有一点也很重要:如果你认为团队正在朝着错误的方向前进,你要能自在地说出,比如“我们是不是有没有考虑到这个地方”。当然,这可能会受到挑战。不过律师的关键能力就是能对自身的思维过程和分析能力有信心。

L:在教授这门课时,您有没有一些印象深刻的时刻?

Prof. F:我很喜欢这门课的一点是,我可以看到学生从课程开始到结课时的成长。比如学生从局促到自信的转变。记得在我们课程的中期,我有这样的瞬间:我意识到学生将所学到的内容融会贯通,建立起足够的信心来推进谈判。我就可以退后一步,成为一名向导或者说顾问,由学生们自己控制谈判过程。这时候他们已经开始团队协作,所以团队力量也发挥了作用。他们开始理解谈判相对方。他们已经与事实相处了足够长的时间,所以他们也能够理解事实的细微差别——事实是分层的,有时甚至是相互矛盾的。总之他们能看到出路在哪里。

看到学生从基本上不理解一门学科到将其融会贯通并且培养出自信,这在课堂环境中是很不寻常的。这时候我就能知道我成功地传授了他们关于谈判所需的技能。这样的瞬间对我来说是最有成就感的。

此外,正如你上一封邮件里说的一样,我会在多年以后收到以前学生的邮件,告诉我课上讲授的内容让他们在执业中所做的事情更容易了,这真正引起了我的共鸣。从教学的角度来看,这是很有成就感的一件事情:你传授的是很有用的技能,学生们意识到了这一点,能在实务运用所学,从而促进他们的实务工作。这就是我一直想要实现的——在课堂上锻炼实务技能,让课堂成为律师职业生涯的起点。

L:对,一门真正与实践接轨的课程,这正是您创设这门课的初衷。

Prof. F:我所教即我所实践。我会用实务经验来改善教学。我作为执业律师所做的工作与我在课堂讲授的内容是完全融合的。我会用我在真实交易中所遇到的问题来说明我们所学到的技能是很实在的。

L:是的。最后一个问题:作为一名执业律师,同时也是一位资深教授,您能否给学生一些建议,关于如何为他们未来的职业生涯——尤其是作为一名交易律师的职业生涯做准备?

Prof. F:如果想成为一名交易律师,那么你要尽可能多地参与商业实践相关的课程,包括税收、证券监管、担保交易等等——这些都是交易实务的组成部分。此外还有任何关于并购的课程。你还需要去学习框架性的内容,然后上一些能够帮助你打造还有应用相关技能的课程,比如法律诊所,再比如我的这门课。这些模拟情景使你必须实际应用自己所学技能。法学院的大部分课程都是纸面上的知识,今天我们学习环境法,明天我们学习劳动法。但是交易不一样,你不仅需要大量纸面知识,而且你要融会贯通,交易是多学科的,不是纸面的。你要知道,你每一次代表客户都是在学习和应用一套全新的知识,所以你不仅是要具备足够广的技能组合更重要的是你要能以多学科的方式来应用这些技能,这样你才是最高效的。

这就是我们课上会做的事情,比如把所有东西放到一起。你要带上你的技能组合,你还要会应用它。所以你是在应用法律,而不仅仅是学习法律。毕竟你是通过高效应用法律来实现客户目标的。

L:是的,我觉得类似的应用型课程越来越多了。

Prof. F:当然。自从我开始教书以来,法学院更努力地开设“技能课”。虽然不会有哪一门课与我的这门课是完全相同的,但这些课可能会教授类似的技能组合。比如,一些课程会考察真实交易中的合同,帮助学生理解交易中合同的构成。再比如,有一些课会教授交易中的文件起草。当然,关于谈判的课程也越来越多。法学院在进步,尽管要达到与争议解决课程相当数量的程度,我们还有很长的路要走。

这总归是一个积极的趋势。现在法学院教授交易实务技能的人比我刚开始执业的时候多多了。我很高兴看到越来越多的法学院有这样的趋势。

L:是的。对我们来说,这是很有价值的——进入律所之前就接触并建立起交易实务技能。如果没有这门课,在进入律所之前我们很难有实务技能。

Prof. F:这是肯定的。如果你在面试律所的时候表露你懂得交易,这可能会让面试官感到惊艳,因为他们很少看到了解交易过程的学生。

还有就是,你可以借此机会看到法律职业教育的其他维度。由于法学院对争议解决一贯的重视,许多法学院学生认为他们一定会做诉讼。但在商业交易中,还有很多法律人能够发挥作用的方面。交易实务课为你在你可能喜欢的方向上开展职业生涯打开了大门。也就是说,交易实务课的另一大优点就是告诉你“你可以做的事情有很多。”就像我说的,我大部分执业经历都是在创设一套试图避免纠纷的框架,而不是在解决纠纷。我是以一种创造性的方式来应用法律、思考事情如何向前发展。我试图避免问题产生,而不是用法律来处理已经产生的问题。

采访人:李超清
中文翻译、整理:刘燚姝
校对:钟青萌