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“The Basis and Technology of Appraisal Case Analysis”, Huang Hui

文章来源:《法律适用》2021年第6期

本文作者德特勒夫·雷讷(Detlef Leenen)是德国柏林自由大学法律系荣退教授,德国著名民法学家和方法论学家,卡尔·拉伦茨撰写《法学方法论》时的助教和三位重要谈话伙伴之一。

编译者黄卉是北京大学国际法学院教授,2009年起师从本文作者雷讷教授研习德国民法和法学方法论。

译本选自雷讷教授的民法总论教材《民法总论:法律行为》(2015年第2版)的第22章。为了使本文具有独立的阅读效果,经作者同意后,译者对原文的结构和内容作了一些调整,并删去部分脚注。雷讷教授为此编译本增写了第六点“给中国读者的寄言”。完整的论述和文献参引请参阅原著及完整的中译版(商务印书馆2021年待出)。

摘要

德国法科学生在大学阶段的主要学习任务,就是不断地撰写鉴定式案例分析报告,这是德国为了培养统一的完全法律人、完成统一执法和司法任务而量身订作的法学教育方法。民法的鉴定式分析法通常围绕请求权展开,这需要以检索民法体系中的请求权为基础,具体则以法律效果配置为分析起点。在整个鉴定式分析过程中,应贯彻普遍的思维法则以及实体法和法教义学作出的结构性预设,精简得当地展开分析论证,冗余即为错误。德国民法案例分析框架和分析结构比较成熟,在发现问题并找到创造性解决方案方面具有一定的通用性,值得我们学习、参照,但显然不能照搬照抄。

关键词

鉴定式案例分析法 鉴定师式分析报告 德国民法典 请求权基础

一、何为鉴定式案例分析法?

原则上,德国法科学生在大学阶段的(和在第一次国家考试中的)案例分析训练,就是根据案件任务书给定的案件事实,撰写一份鉴定式的案件分析报告,所谓的“鉴定式分析报告”(Gutachten)。任务书的问题通常是:在案件事实提到的人员之间,存在哪些请求权?对此,鉴定式报告应该分析:有哪些请求权需要纳入考虑,这些请求权应该符合哪些前提条件,在具体案件中这些前提条件是否已经具备,以及哪些事由可以反驳上述请求权,在具体案件中此类阻却事由是否存在。如果在与案件裁判相关的问题上存在不同的观点,报告人便需要分析各种观点,并从不同的观点中选择站得住脚的观点,或者经过(特别!)精良的论证后,摒弃迄今为止的所有观点,代之以自己发展出的观点。与本案裁判相关的所有问题,都需要按照上述步骤进行分析。最后,鉴定式报告作出结论:A对于B享有某种特定的请求权,或者是,C向D主张的请求权不存在。

法院需要通过判决来裁判案件,案件的判决格式不同于鉴定式分析报告的格式。判决的第一步就是作出支持原告的诉讼请求(“判决A向B支付1000欧元”),抑或驳回诉讼请求的决定。法院的第二步是对上述决定进行论证。论证可以限于证明:根据某个特定的请求权基础,可判断原告享有请求权。至于是否从其他的请求权基础中也能得出相同结论,这一点并不重要。判决一旦得到某一个请求权基础的支撑,就等于完成了正确且准确的论证工作。法院并不需要对法律状态进行全面分析,它只需要作出有某一个经得住推敲的法律基础支撑的决定。

因此,所谓的鉴定式案例分析法,是指对法律上的与案件裁判相关的各个方面进行全面的权衡,最后汇总为一个司法决定的方法。而司法判决的特点是,预先给出结论,然后将法律问题缩减为一个单一的支持结论的论证。

鉴定式报告应该将事件结束之时作为分析的起点,按照一定的顺序——该秩序是源自请求权基础的内部秩序以及检索这些请求权基础所需要的其他规范——分析各个事件。因此,需要优先考虑规范性的结构设定:明确应该按照哪种顺序对哪些事件展开分析(所谓的结构性分析)。这并不排除,在以结构性方法为原则的鉴定式报告中——基于法律目标,偶尔也会基于合目的性权衡——会按照事件的时间顺序分析具体的法律问题(所谓的历史分析法)。因此,历史的检索顺序完全可以纳入结构性分析方法中。至于是否纳入以及何时纳入才算合适,则需要根据法律的预先设定展开规范分析。

以买卖合同的撤销为例:出卖人V和买受人K在3月1日订立了买卖合同。K在3月20日以恶意欺诈(德国民法典第123条)为由撤销合同,而V坚持要求K支付货款。成就支付请求权的条件是,该请求权已经产生且并未消灭。因此,在结构性方法中存在一个根据事件先后顺序(“产生/消灭”)生成的分析顺序。然而,如果在这里提出价金请求权是否于3月1日产生以及是否因为撤销而于3月20日消灭的问题,则是错误的。因为根据法律规定,有效撤销的法律效果是,被撤销的合同视为自始无效(德国民法典第142条第1款),法律的这一规范性设定也适用于鉴定式报告。在法律上,有效的撤销不会导致请求权的消灭,而只会阻止请求权的产生。

以所有权分析为例:对于源自德国民法典第985条的请求权,关键在于原告是否是物的所有权人。原则上,这个问题应作历史分析:首先,需要根据给定的案件事实询问谁是原所有权人,然后,分析所有权状况迄今经历了哪些改变(比如通过法律行为进行所有权转让,德国民法典第929条及以下诸条;发生继承,德国民法典第1922条第1款,等等)。但是,如果发生过所有权的原始取得(originärer Eigentumserwerb)(比如通过德国民法典第950条规定的加工),则对于澄清现在的所有权关系来说,是无需过问谁是加工材料的原所有权人的(德国民法典第950条第2款)。因此,就这一点而言,不宜对之前的事件作历史性分析。

二、分析框架:从法律效果配置返回其构成要件

在鉴定式报告中,首先需要列出一个请求权基础,从该请求权基础中可以得出与本案判决相关的法律效果,然后对该法律效果所依赖的事实构成条件进行分析。这个思维过程被称作:从法律效果配置返回其前提要件。

(一) 请求权基础作为请求权分析的起点

产生请求权的法律基础被称作请求权基础(Anspruchsgrundlage)。它构成请求权分析的起点。请求权可以直接来自合同的约定(所谓的“合同履行请求权”)。这时候合同就是请求权基础。此外,请求权基础还关系到这样的法律条款,即在特定的事实构成条件被满足时,赋予某人(请求权权利人)以要求他人作为或不作为的权利。重要的例子有:德国民法典第122条第1款,德国民法典第179条第1款,德国民法典第280条第1款,德国民法典第812条第1款第1句第1种情形,德国民法典第823条第1款,德国民法典第985条。

把请求权基础纳入鉴定式分析报告,这一点无需任何解释性分析。特别不允许在列出请求权基础之前,提出为什么需要分析这一请求权基础的问题。被列为请求权基础的唯一标准是,从中可以产生原告主张的请求权。因此,应该排除那些根据其内容只能产生不同于请求权人主张的法效果的请求权基础。这些是不相干的法律规范,因为,即使满足了它们的事实构成要件,也达不到诉求者追求的法律效果。

范例:“德国民法典第122条第1款可以作为G向S主张的请求权的法律基础。”如果案件关乎信赖损害赔偿,那么以上表述是正确的。与之相反,如果G的利益诉求是主张被撤销合同的履行(积极利益,比如损失的收益),则不应该把德国民法典第122条第1款考虑为请求权基础。

(二)法律效果配置作为分析具体问题的起点

即使在分析请求权的具体步骤中,也应该先列出可获得待讨论的法律效果的规范,然后再分析它的事实构成要件。德国民法典关于法律行为无效的条文,构成了这类 “入门规范”(Einstiegsnormen)的显著例子。如果涉及合同的生效性以及合同可能因为撤销而无效,那就必须从德国民法典第142条第1款入手分析。在请求权的分析结构中,如果讨论的是合同是否根据德国民法典第125条第1句而无效,则必须分析合同的形式需求。如果讨论的是请求权是否消灭,则分析的重要起点是德国民法典第275条(给付不能)和德国民法典第362条第1款(给付完成)。尽管民法教科书——理所当然地——在完全不同的关联中处理德国民法典第275条和德国民法典第361条第1款的内容,但对于鉴定式分析技术来说,这两个规范是处于同一层级的(“请求权消灭”)。

经验表明,这种从法效果配置返回到前提要件的思维方式,对于初学者来说是难点,尤其因为在教学活动和教材中的反向操作,比如在分析撤销的法律效果之前,会先分析撤销的原因和撤销的期限,于是不仅会提到德国民法典第142条第1款,还会分析德国民法典第122条。在鉴定式分析报告中,这两个条文通常被安排在不同的联结关系中,因为德国民法典第122条第1款本身就构成请求权基础,而德国民法典第142条第1款——多数情况下:在分析德国民法典122条“之前”——在分析合同履行请求权或者分析德国民法典第812条第1款第1句第1种情形时需要分析。

三、鉴定式分析报告的结构:在正确的地方展开分析

(一)请求权的检索顺序:优位规则和次位规则

鉴定式分析报告的基本的质量标准在于报告的结构。任何问题都必须在正确的地方展开分析。“正确的”分析顺序和归置往往源于德国民法典的体系性决定,源于德国民法典所依据的法教义学,源于思维法则,最后也源于合目的性权衡。

如果鉴定式分析报告需要检索多个请求权,则需要先检索特别关系(先合同债务关系)中的请求权,然后再检索人人都可以主张的请求权(所谓的特别关系请求权优位原则)。这样做的原因是,在特别关系中,可能有修订一般规则的规定。

范例:任何人若承诺向他人无偿提供物的使用(比如使用借贷,德国民法典第598条及以下诸条),则根据德国民法典第599条,无需为他的轻微过失负责。这种责任减轻不仅适用于借用人的违约责任请求权(德国民法典第280条第1款),也适用于侵权责任请求权(德国民法典第823条及以下诸条)。如果先分析侵权法上的请求权,那么来自使用借贷的责任减免规则就不会被纳入考虑,或者必须在侵权请求权框架内分析是否存在使用借贷合同的问题。而原则上,鉴定式分析报告要求独立分析各请求权基础.

如果两个规范之间存在“一般——特别 ”关系,则应当先分析特别规范(所谓的特别规范优位原则)。如果特别规范的法效果只有在具备其构成要件时才能适用,而案件表明事实构成要件并不具备,这时候就不能再诉诸于一般规范。与之不同,如果特别规范只有例举的(“示范性”)功能,则在特别规范的事实构成要件外,一般规范的适用范围依然是开放的。

范例:一般交易条件(德国民法典第307条及以下诸条)的内容审查(德国民法典第307条及以下诸条),必须从德国民法典第309条开始“倒退着”适用法律(在与德国民法典第308条和第307条第2款与第1款的关系中,德国民法典第309条属于最特别的规范)。即便某个条款不属于德国民法典第309条的条款禁止的适用范围,依然需要适用更一般的条款禁止规定。

如果某个请求权基础在与其他请求权进路(Anspruchswegen)的关系中处于辅助性地位,则只有当权利人无法从其他请求权基础中取得请求权时,才能检索这一辅助性请求权。也就是说,检索其他请求权而得出请求权不成立的否定性结论,是适用辅助性规范的前提条件。

范例:对于业已成立并且已开始运营的企业的营业权(作为第823条第1款的“其他权利”) 受到侵害的情形, 德国民法典第823条第1款提供了辅助性请求权基础:只有当被害人所主张的损害赔偿无法从其他途径获得支持时,才能适用这个辅助性规范。在这方面,尤其需要先考虑源自德国民法典第823条第1款的因为所有权侵害而产生的请求权,或者源自德国民法典第823条第2款的因为违反以保护被害人为目的的法律而产生的请求权。在这类案件的鉴定式分析报告中,应该先分析源自德国民法典第823条第1款的基于所有权侵害而产生的请求权,然后分析源自德国民法典第823条第2款以及保护性法律的请求权。如果被害人从上述请求权基础中无法取得任何请求权,则应该重新分析德国民法典第823条第1款,这时候就从营业权角度切入。

在顺序安排上应避免请求权基础的附带性检索(Inzidentprüfungen)。如果在检索特定请求权基础时可以澄清请求权存在前置性问题,则在安排不同请求权检索顺序时,尽可能地将这个前置问题也考虑进去。

范例:物的出卖人V要求买受人E返还出卖物。根据案件事实,应当考虑德国民法典第985条(所有权返还)和德国民法典第812条第1款第1句第1种情形(给付不当得利返还请求权)为请求权基础。对于源自德国民法典第812条第1款第1句第1种情形的请求权,关键问题在于E到底“取得了”什么,也即:是否E只是成为了物的占有人,还是也成为了物的所有权人。V是否依然是所有权人,或者因为所有权已经有效转让给E而丧去了所有权,这是德国民法典第985条规定的所有物返还请求权的核心点。因此,应该先分析这个请求权 。

(二)鉴定式分析报告的结构预设应实施思维法则、实体法以及法教义学的结构性设定

在结构鉴定式分析报告时,应该贯彻思维法则、实体法和法教义学作出的结构性设定。

鉴定式分析报告应该如何安排点面结合的层次结构,对此从一般思维法则中就可以找到答案。范例:请求权得以成立的条件是,请求权已经产生且没有消灭。由此,分析请求权可以分为请求权的产生和请求权的消灭两个层次。相应的双层思维步骤构成了分析所有权问题的基础。有谁曾经获得并且不曾失去物的所有权,他便是所有权人。因此,请求权分析分为所有权取得和所有权丧失两个层次。如果案情给出了E曾经是所有权人的情节,而问题仅仅在于E是否丧失了所有权,那就不需要讨论所有权的取得问题。E是物的“最初的”所有权人,这被(“历史地”)确定为案件的分析起点。其余的分析有着同样的思维模式。又如,关于合同是否生效,只有在满足合同的事实构成条件时才需要分析这个问题。由此可以推导出,合同成立和合同生效是关于合同的最基础的分析顺序。

鉴定式分析报告的最重要的结构设定来自实体法。范例:从德国民法典第108条可以明显地看出,即使没有取得德国民法典第107条意义上的必要的事先同意,未成年人订立的合同也依然成立。因此,事先同意不应该放在合同成立而是应该放在合同生效的问题点上讨论。又如,从德国民法典第130条第1款并不能终局性地得出意思表示生效的结论,因为生效问题还需接受无效理由的审查。这是区分生效条件和生效阻却事由的基础。

在鉴定式分析报告的结构中,尤其需要贯彻那些特殊的立法技术。范例:根据德国民法典第280条第1款第1句,债务人的损害赔偿责任并不以他应该为义务违反负责为条件。德国民法典第280条第1款第1句毋宁是把这一情形作为满足责任条件的分析起点,然后在德国民法典第280条第1款第2句中作出限制,即如果债务人不应该为义务违反负责,则不承担责任。义务违反是责任发生条件,过错缺失则是责任阻却事由。又如,这一立法技术也运用于:一边是德国民法典第122条第1款和第2款、德国民法典第179条第1款和第2款,另一边是德国民法典第179条第3款以及其他诸多条款。

对请求权的结构安排意义最为重大的,当属法教义学层面的设定。在许多情况下,为请求权(或者其他法律问题)设计鉴定式分析结构,相当于对德国民法典的内部体系的重构和对新发展出的教义学观点的应用。以德国民法典第823条第1款为例:在分析德国民法典第823条第1款的各个责任要件时,不能简单地遵循规范字面上的要件顺序。故意和过失应当理解为可指责的不法行为的两种形式,而不法性是指对德国民法典第823条第1款所列举的法益(Rechtsgüter)和权利(Rechte)的侵害。因此,在这里必须增加关于德国民法典第823条第1款的分析:原则上,如果某项规定的权利或法益受到侵害,就表示不法性成立。紧接着,分析过错问题(故意/过失)。

再以德国民法典第142条第1款为例:关于合同是否因为德国民法典第142条第1款的撤销而无效的问题,首先取决于撤销是否发生,也即是否存在撤销表示(德国民法典第143条第1款)。如果通过撤销表示已经完成了撤销这一单方法律行为,接下来要看撤销是否生效。撤销的生效问题取决于是否存在撤销权,尤其要看是否存在撤销理由。总之,撤销表示必须在撤销理由之前分析。

在鉴定式报告中,不允许讨论这类结构问题。常言道:“正确的结构说明一切”。如果对于某个问题存在多个法教义学观点,尽管它们不会导致不同的结论,但可能会影响到在哪个位置上进行分析,这种情况下,就不会只有“一个”正确的结构,很多时候需要选择那个——可以从报告人赞同的教义学立场推导出的——结构。

范例:按照本书主张的法教义学,未成年人的意思表示即便缺乏德国民法典第107条的必要的事先同意,也不会妨碍意思表示生效,因此也不会妨碍合同成立。然而,上述问题经常被理解和处理成未成年人的意在订立合同的意思表示的生效问题,因此,建议在分析“意思表示的生效”这一问题点时给出以下提示,即德国民法典第107条没有对缺乏事先同意的法效果作出规定,但从德国民法典第108条可以推断,法律将该意思表示视为有效。

(三) 合目的性权衡

如果需要分析的多个问题点之间没有预定的分析顺序,因此可按可互换的顺序展开分析,那么,建议不要立即分析最终得出请求权不成立的要件,而是先分析不妨碍请求权成立的要件。因为,如果一上来就作出请求权不成立的结论,那肯定会削弱读者对其他要件的分析结论的阅读兴趣。如果首先处理这些其他要件,便会增加读者的情绪张力,他们会想知道尽管请求权的这些要件被满足了,但会不会到最后还是无法成立。

当然,报告人必须非常小心地判断,相关的问题点是否真的处在同一个分析序位上,因此,原则上可以调换分析的顺序。比如,撤销表示和撤销理由就是两个不同位序的问题。如果撤销尚未表示,那么根据最大张力原则(Prinzip gröβtmöglicher Spannung),即使可能存在撤销理由,也不宜先详细分析可能的撤销理由,然后给上一个短句,“但是,因为缺少合同表示,所以合同不会因为德国民法典第142条第1款而无效。”

四、冗余即为错误

一份优秀的鉴定式报告的特征,不仅在于它分析了什么,还在于它不分析什么。与案件裁判无关的内容,就不应该拉来充数。否则,只会给鉴定报告带来负面评价:冗余即为错误。鉴定式报告的撰写艺术,表现为报告人能够识别出哪些内容必须分析、判断,哪些可以置之不理。法学教育的一项重要任务,便是培养学生的判断什么问题与裁判相关、什么问题与裁判无关的能力,由此减轻定争止讼的负担。这一原则的第一个非常简单的后果是,在案例分析时必须高度重视案件事实所设定的情节。鉴定式报告不允许对没有争议的案件事实进行议题化处理。

范例:根据案件事实,V和K就一部二手车(XX商标,制造于XX年)签订了买卖合同。后来K以V恶意欺诈为由作出撤销表示,但双方对撤销是否生效发生争议。如果报告人这么写:“合同经由要约和承诺得以成立。问题在于,哪一方当事人发出了要约……”,诸如此类,那就完全走错了方向。因为要约人是谁在这里不值一问,而且很不重要。这个问题既不允许被提出,也不允许有任何方式的回应。案件事实已经表明,合同双方——无论采用哪种合同技术——已经作出意在订立合同的意思表示。他们只是就撤销表示是否会影响合同生效发生争议,鉴定式报告的合适的做法是,只对这个问题进行分析。

这里涉及的问题,往往是要找出哪些法律问题对案件裁判不发生影响。因此,可以认为,有些问题咋一看似乎很重要,但很可能通过准确的法律区分就能化解。因此,对此只需简短地提一下,而不必讨论;与之相反,应该对必要的法律区分加以分析,并对区分带给案件裁判的后果表明自己的态度。

不来梅州法院的“帕帕基诺案”(Papagenos)的判决(不来梅州法院1991年5月24日判决,在《新法学周刊》,1992年,第915页)是个很好的例子。原告表示,她对销售人员的代理授权是有限制的,后者只能按照她确定的最新价目表上的价格订立合同,顾客应该知道存在这样的代理权限制(类推《德国商法典》第56条框架下的第54条第3款)。法院正确地认识到,这个问题并不重要。因为,即使客户应该知道代理权存在采用最新价目表的价格的限制,也不可能知道售货员报出的是旧价目表上的价格,从而缺少意定代理权。

在鉴定式报告中,报告人很容易陷入这样的冗余分析,即像教材或评注那样详细论述特定概念的含义,但对必须判断的案件事实却视而不见。案例分析的关键,不是要关心这个概念涉及的所有方面,而只需在意这个概念是否包含一个可以涵盖既有案件事实的意义。

范例:“跳蚤市场莫扎特案”(Mozart auf dem Flohmarkt)(科堡区法院(AG Coburg)1992年4月24日判决,《新法学周刊》,1993年,第938页)主要讨论的问题是,出卖人是否因为买受人违反先合同的注意义务(Rücksichtnahmepflichten)(德国民法典第311条第2款,第241条第2款)而享有损害赔偿请求权(德国民法典第280条第1款)。这里无需对几无概观可能的关于先合同说明义务的全部情形加以分析,必须做的毋宁是紧扣案件事实的关联事项展开分析。本案法律上的要点在于,是否可以期待一位逛跳蚤市场的买家——他纯粹出于个人原因碰巧是位专家——告知卖家乐谱手迹的真实来源。案例分析可以而且必须集中在这个问题上。

五、鉴定式分析报告的语言

鉴定式分析报告应该明白易读。语言表述服务于内容表达。只有清楚、明白、有针对性的文字表述,才会有说服力。

(一)支持语言专业性,反对法律人德语

任何科学学科都会使用专业表达,它们的含义有准确的规定(专业语言),相同词汇的意思与口语中的意思往往大相径庭。法律领域有些著名的例子:“占有”“所有权”“处分”“意思表示”“买卖”。如果法律使用了专业词汇确定下来的概念(必须通过解释确定含义),就不能再根据口语的意思适用法律。如果有人将法律专业语言按照口语来理解,那他就是错误地理解了法律。此外,如果存在某个专业概念可以精确地指称特定的法律内容,则必须使用这个概念。专业人士不具有为了语汇丰富的目的而交替使用口语的自由。

此外,在必要地使用专业术语的同时,应该尽可能与简单、形象、贴近生活的表达相结合。应该避免那种装腔作势的语言风格:听上去显得特别法学(所谓的“法律人德语”),但实际上只是将一些本可以言简意赅地表达的内容(如:“任何偷盗必须报案”),毫无必要地运用复杂的措辞。法律人也应该——和路德一起 ——“学习人民的语言”(dem Volke aufs Maul schauen),用清晰的语汇凸显其精良的论证。

(二)避免僵化的语言模式和空洞的套话

一份有专业素养的鉴定分析报告,应当摒弃僵化的、形式单一的车轱辘表达以及空洞的套话。

鉴定式报告的导入句十分重要。法科生在第一学期就会学到,请求权分析将用两个虚拟态的句子导入:“A可能根据德国民法典第122条第1款具有请求B赔偿损害的请求权。若然,则B必须有效地撤销了其与A订立的合同,而A因此受到了信赖损失。”或者:“V根据德国民法典第433条第2款可能享有要求K支付……欧元货款的请求权。若然,则V和K之间必须订立有效的买卖合同。”

这一引导句格式可以确保请求权分析从陈述请求权基础开始,而报告人会查明必须具备的或者不许存在的要件特征,从而可以作出肯定请求权存在的判断。这样一来,报告的阅读者也会很清楚,接下来还必须处理哪些分析要点,才可以判断该规范的可适用性。分析内容通常是:通过对相关规范的事实构成要件的解释,为案件事实接受该规范的涵摄作准备。如果在列出请求权基础的构成要件后,并不能理所当然地判断该规范与待析案件是否相关,这时候法律解释工作的必要性就变得显而易见。

如果鉴定分析报告对每一项请求权都用同样的表述起头,即“……可能……【享有某项请求权】,若然,则必须…【具备某某条件】…”,尽管这是正确的,但读起来会很累人。这一本身正确的导入句会变成空洞的套话。如果导入句这样表述,“A可能根据德国民法典第122条第1款具有要求B履行损害赔偿的请求权。若然,则必须满足德国民法典第122条第1款的构成要件”,这种表述表现出某种理所当然的意思。但仔细看,并不那么正确,因为(比如)没有考虑到可能存在德国民法典第122条第2款规定的责任免除理由。因此,只有对责任构成要件和责任阻却事由作出区分并对其进行具体分析,才能得出损害赔偿责任的完整图像,但前述“导入句的叠句格式”不仅不能达到这个目的,反而还会造成报告人为了兼顾所有与责任相关的要素而陷入复述法条的危险。必须抵制这种风格,因为原则上,应把鉴定报告的评阅者看作相关法条的行家里手。法律应该被引用、被解释,但不需复述其文义。

如果对一个简单的、法律上完全不成问题的事实使用“叠句格式”导入论证,就会显得滑稽。如果报告人明白,导入句格式是为法定要件的解释作准备用的,那么,如果就案件事实而言没啥需要解释的——即便这种情况很少见——那么很显然,上述导入句是没有必要的(从而是“多余的”)。范例:A无缘无故地用木锤击打B的头部,造成B重伤,问B对A享有何种请求权?本案分析可以简短地表述为:“作为请求权基础应当考虑德国民法典第823条第1款。A伤害B的头部,可推定具备不法性要件。A属于故意伤害,因此应当根据德国民法典第823条第1款承担损害赔偿责任。”这种简短的案例分析并不违反鉴定报告的风格,因为德国民法典第823条第1款的所有构成要件都不需要解释。比如某人的脑袋被砸伤,等于他的身体受到了侵害,对此没有人会怀疑。

随着反复不断地练习如何撰写鉴定式分析报告,努力的学生会克服只采用僵化的虚拟叠句格式导入论证的毛病,而代之以各种不同的、适合请求权审查的直述式句法来启动案例分析。范例:“德国民法典第122条第1款被视为B损害赔偿请求权的基础, 但需要区分德国民法典第122条第1款的责任成立要件和德国民法典第122条第2款的责任阻却事由。”鉴定式分析报告可以以这样的句法开始,然后展开具体的分析。

关于个别问题点的分析,不应该用“应该分析,是否……”这样的套话导入。所有被纳入鉴定式分析报告的问题,都是需要分析的问题。对于鉴定报告的评阅者来说,“某个情形必需予以分析”这样的表述是没有任何信息含量的。不仅如此,它还会引发困惑,因为它从分析案件问题的论证层面脱离开,转而向评阅者发问,接下来应该发生什么(犹如发布“导演指令”Regieanweisung)。若想避免上述不利情况,可以使用这样的表述,如“可能存有疑义的是……”,或者“有争议的是……”。

(三) 避免恶语相向与信誓旦旦

恶语相向(“变态!”“荒唐!”)和信誓旦旦(“毋庸置疑”)无法代替实质性论证,因此不应该出现在鉴定式分析报告中。如果信誓旦旦的主张属实(因为关于法律目的确实不存在疑义,但什么情况下会是这样呢?),则可以省略,或者可以表述为:“立法目的是……”。另一种情形下,它们正好会挑起阅读者的思考:报告人如此绝对,会不会因为他忽略了某些应该怀疑的因素。

六、给中国读者的寄语

我很早就知道,中国的法律家和法科学生对德国法律尤其德国民法典的编纂以及与之相关的法理学感兴趣,并把部分概念和制度吸收进了自己的民法体系。令人高兴(当然也令人惊讶)的是,我了解到中国读者对与此相关的法学教育方法也越来越关注。本文介绍的鉴定式案例分析技术(即撰写一份法律适用的专家意见书)——被我的中国同事黄卉博士称为德国法学教育的两大秘籍之一,另一个应该是法律评注——集中体现了德国民法的法律思维和推理方法,与德国民法体系结构密切相关。它的最大功能在于,可以极大地帮助研习者更快、更好地理解和深入高度抽象的德国民法体系。

民事诉讼通常涉及到诉讼一方向另一方提出要求,即主张某种请求权;而学生的主要任务(后来是许多法律专业人士的任务)是确定被主张的请求权是否存在。为了回答这个问题,可能要用到大量的法律规定,而在疑难案件——对于法科新生,一开始可能最常规的案件也是疑难案件,法学教育是一个逐步减少疑难的过程,目的在于最后能掌握处理严格意义上的疑难案件的法律技能——中,这些规定通常需要进行解释,以查明它们是否与要解决的具体情况有关。在德国,上述任务会反映在相关案例的“鉴定式分析报告”中:需要对所有相关的问题都予以回应,更重要的是,回应需要按照特定的、容易被理解的思维秩序,所谓的“鉴定式方法”( Gutachtenmethode)。工作起点总是请求权基础,即一条包含了请求权的法律规定或合同条款。从请求权基础开始,然后分析其构成要件的各个要素,而必须具备这些要素,请求权基础才能发挥作用。经过鉴定分析方法的训练,学生会清晰地了解分析案件的思维过程,轻松地识别出哪些问题对于案例分析重要,哪些则根本不重要。鉴定分析报告的正确结构主要遵循法律的系统性和教义性预设,因此,掌握鉴定分析技术必然有助于更好地理解这些预设。最后,在德国,鉴定分析技术的培训也对立法技术产生影响,因为起草法案的机构都接受了相同的知识培训,他们知道什么样的立法能够更好地被执行和适用。

德国法学鉴定分析方法在上世纪六、七十年代(我的学生时代)就已经非常成熟,发展至今,对某些细节问题都有了很严格的要求,这通常被认为是优点,但也有人质疑是否过于严格,可能对于外国法学学生或法学学者更是如此。对此当然可以争论。最重要的是,必须始终考虑到,不同的法律文化可能(甚至必然)有着不同的法律制度和法治理念,对法学教育和法学研究的目标也有不同的侧重点,因此为法律适用和法律论证开辟了不同的范围和宽紧度。完全照搬其他国家的法律制度和法律技术,可能和闭门造车式的独立发展一样困难。法律比较和文化比较,目的始终应该是立足本国实际,恰当地进行比照、借鉴、互相启发以及必要的拒绝和调和,从而发展出适合自己的法律秩序、法治观念和法律技术。

作为德国民法教授,从刚刚生效的中国民法典,是很容易看到德国民法的影子的(比如像意思表示、法律行为概念,总则——分则的立法体例,尽管分则的编章结构有很大不同,以及大陆法系国家都有的典型的立法高度抽象化)。因此,可以想象中国民法教育一定面临着如何统一执法和统一司法的巨大困难,克服困难的最基础的工作(之一)是统一的法学教育,而为高度抽象的体系性立法量身订造的鉴定式分析技术可能不失为一种选择,尤其德国民法案例分析框架和分析结构比较成熟,在发现问题并找到创造性解决方案方面具有一定的通用性。因此,由衷地希望,我的这篇简短的介绍,对中国的法律同行也能有所帮助。

责任编辑:刘凌梅

原文执行编辑:李春雨

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